Aile ve Özel Yaşama Saygı Hakkı


AİHS’in 8. maddesi özel ve aile hayatına saygı hakkını düzenlemekle birlikte bu madde kapsamında dört hak güvence altına alınmıştır. Bu haklar;
1-Özel yaşama saygı hakkı,
2-Aile yaşamına saygı hakkı,
3-Konuta saygı hakkı,
4-Haberleşmeye saygı hakkı’dır.
 
AİHS’in 8.maddesi şöyledir:
1.Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2.Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.
Özel ve aile hayatına saygı hakkı AİHS’in yanı sıra;
-İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 12.maddesinde,
-Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme’nin 17.maddesinde,
-1982 tarihli Anayasamızın “kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.maddesinde, “özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20.maddesinde, “konut dokunulmazlığı” kenar başlıklı 21.maddesinde, “haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22.maddesinde güvence altına alınmıştır.
Anayasa’nın “kişinin dokunulmazlığı,maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17.maddesi şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”
 
Anayasa’nın “özel hayatın gizliliği” başlıklı 20.maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
 
Anayasa’nın “konut dokunulmazlığı” başlıklı 21.maddesi şöyledir:
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
A-)ÖZEL YAŞAMA SAYGI HAKKI
Her ne kadar birçok uluslar arası metinde düzenlenmiş ve güvence altına alınmış olmasına rağmen özel yaşam kavramını tanımlamak pek de kolay değildir. Hukukçu Arthur Mıller bu durumu “Özel hayatı tanımlamak zordur, çünkü o sinir edici bir belirsizliğe ve gözden kaybolma eğilimine sahiptir.” sözü ile ifade eder. Türk Dil Kurumu özel yaşamı “kişinin kendine özgü yaşayışı, yaşama tarzı, kendisini ilgilendiren tutum ve davranışı, öz yaşam, özel yaşam” olarak tanımlamıştır.
AİHM’e göre de özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak geniş bir kavramdır. Ancak bu kavram, açık bir biçimde mahremiyet hakkından daha geniştir ve herkesin özgür olarak kişiliğini oluşturmasını ve geliştirmesini sağlayan bir alan içerir. Mahkeme bu durumu şöyle ifade etmektedir:
“Mahkeme, özel hayat kavramının tam olarak tanımlanmasının mümkün olduğu ya da böyle bir gayretin gerekli olduğu kanaatinde değildir. Bununla birlikte özel hayat kavramını, bireyin kişisel hayatını dilediği gibi yaşayabileceği bir giz alanı ile sınırlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan bütünüyle ayırmak, onu aşırı sınırlayan bir yaklaşımdır. Özel hayata saygı, diğer insanlarla ilişki kurmak ve bu ilişkileri geliştirmek hakkını da bir dereceye kadar kapsamalıdır.” (AİHM, Niemietz/Almanya)
 
AİHM içtihatları uyarınca kişinin kimliği, onur ve şöhreti, kişilerin fiziksel ve psikolojik bütünlüğü, kişisel veriler, kişinin cinsel kimliği ve hayatı özel yaşam kapsamında değerlendirilmektedir. Mahkeme kişinin kimliği içerisinde kişinin ismini, etnik ve cinsel kimliğini, kişinin görüntüsünü özel hayatı bir parçası saymıştır. Örneğin AİHM, Christine Goodwin/Birleşik Krallık Kararında AİHS’in transseksüellerin kişisel gelişim ile fiziksel ve psikolojik bütünlük haklarını da güvence altına alındığını vurgulamıştır. Tam da bu konuda AİHM Y.Y/Türkiye Kararında Türk hukukunda, cinsiyet değiştirme ameliyatına izin verilmesinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma şartına bağlanmasını transseksüel bireylerin özel yaşamına gerekli olmayan bir müdahale olarak kabul etmiş ve ihlal kararı vermiştir. Yine, Mahkeme Pfeifer/Avusturya, Sanchez Cardenas/Norveç Kararlarında “bir kişinin onur ve şöhretinin, onun kişisel kimliğinin ve psikolojik bütünlüğünün bir kısmını oluşturduğunu ve bu nedenle özel hayat kapsamına girdiğini” belirtmiş ve kişinin onur ve şöhretinin 8.maddenin korumasından yararlanacağını ifade etmiştir. AİHM, kişinin görüntüsünü, fotoğrafını, adresini, parmak izini.. vb. gibi durumları kişisel veri kapsamında değerlendirmiş ve bu bilgilerin toplanması, saklanması ve kullanılmasının Sözleşme’nin 8.maddesinin ihlalini doğuracağını belirtmiştir.
AİHM içtihatları incelendiğinde ölme hakkı, yakınlarını gömme hakkı, unutulma hakkının da 8.maddede alt kategori hak olarak yer alan özel yaşama saygı hakkının koruma alanından faydalanacağı görülecektir. AİHM ilk kez Pretty/Birleşik Krallık Kararında bir kişinin nasıl öleceğine karar vermesinin AİHS madde 8’deki özel yaşama saygı hakkı kapsamında olduğunu belirtmiştir. Yine AİHM öldürülen terör örgütü üyesi kişinin bedeninin gömmeleri için aile üyelerine teslim edilmemesi ve kamu makamları tarafından gömüldüğü yer konusunda aile üyelerine bilgi verilmemesini (AİHM,Maskhadova ve diğerleri/Rusya Kararı), mahpusların aile bireylerinin cenazelerine katılmalarına izin verilmemesini (AİHM, Ploski/Polonya Kararı) 8.madde ihlali olarak kabul etmiştir. Benzer şekilde Anayasa Mahkemesi de Beşir Doğan, Ahmet Çilgin başvurularında mahpusların aile üyelerinin cenazelerine katılmalarının yargı organlarınca izin verilmemesini aile ve özel yaşama saygı hakkı kapsamında incelemiş, ancak cenazeye katılma imkan ve koşulları değerlendirmesi yapıldığını ve yargı organlarının çatışan değerler arasındaki değerlendirmeyi doğru yaptığı gerekçesi ile ihlal kararı vermemiştir.
AİHM kadına yönelik şiddet başvurularını da 8.madde kapsamında değerlendirmiştir. Mahkeme Bevacqua ve S./Bulgaristan Kararında kadına yönelik şiddet olaylarının taraf devletlerin ulusal hukuklarında özenle incelenmemesi 8.madde bağlamında pozitif yükümlülüklerin ihlali anlamına geleceğini ifade etmiştir. Mahkeme, Opuz/Türkiye Kararı’nda kadına yönelik şiddetin cinsiyete dayalı bir şiddet biçimi olduğu ve bu nedenle ayrımcılık oluşturduğunu belirtmektedir. Yine Mahkeme’nin Kowal/Polanya Kararına göre kadına yönelik şiddet vakalarında taraf devletlerin hukuki organlarınca verilen kararlar özenle uygulanmalı ve taraf devletler kadına karşı şiddeti önleme, soruşturma, kovuşturma, cezalandırma ve mağdurlara giderim sağlama pozitif yükümlülüğü altındadırlar. Anayasa Mahkemesi de A.Z.Ö. Kararında AİHM’e benzer bir tutum sergilemiş ve kadına yönelik şiddet vakalarında kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı kapsamında kamu makamları tarafından alınan tedbirlerin hızlı ve özenli bir şekilde gerçekleştirilmemesi, devletin bu hak kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin yerine getirmeme sonucunu doğuracağını belirtmiştir.
B-)AİLE YAŞAMINA SAYGI HAKKI
AİHM aile kavramının kapsamını çekirdek aile ile sınırlı görmemekte, aile kavramını geniş yorumlayarak daha geniş bir çerçevede ele almaktadır. AİHM, kişinin yakın akrabaları ile ilişkilerini de aile bağı çerçevesinde değerlendirmiştir. Mahkeme Marckx Kararında büyükanne ve büyükbaba da torunlarla ilişkisinde aile ilişkilerine saygının korunmasından yararlanabileceğini belirtmiştir. Dolayısıyla Mahkeme içtihatları uyarınca aile kavramının genel geçer bir tanımı bulunmamakta bazen çekirdek aile olarak yorumlanmakta, bazen daha geniş yorumlanabilmektedir. Mahkeme her bir davadaki bilgileri göz önünde bulundurarak aile hayatının var olup olmadığına karar vermekte, her olayı kendi içinde değerlendirmektedir. AİHM, hangi ilişkilerin aile yaşamı kapsamında olduğunu, sosyal, duygusal ve biyolojik bağları dikkate alarak değerlendirmekte ve genellikle aile hayatının varlığını tespit noktasında fiiliyattaki yakın kişisel bağların varlığı ölçütünden hareket etmektedir.
AİHM içtihatları uyarınca, yalnızca resmi evlilikler aile hayatı kapsamındaki birlikteliklerden değildir. Bunun yanı sıra evlilik dışı fiili birliktelikler(AİHM, Johnston ve diğerleri/İrlanda Kararı), dini birliktelikler (bkz: AİHM Şerife Yiğit/Türkiye Kararı), eşcinsel birliktelikler de Mahkemece aile hayatı kapsamında değerlendirilmektedir. AİHM, ilk defa Schalk ve Kopf/Avusturya kararında stabil fiili birliktelikler gibi bir ilişki içerisinde bulunan eşcinsel çiftlerin de aile yaşamına saygı hakkının güvencesinden yararlanabileceğini ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi ise AİHM’in aksine kural olarak sadece resmi evlilik birlikteliklerini aile hayatı kapsamında kabul etmiştir. AYM temel ilişkiyi ise kadın ve erkek arasındaki ilişki olarak ifade etmektedir.
AİHM’in aile yaşamına saygı hakkı kapsamında incelediği durumlardan bir diğeri de uluslar arası çocuk kaçırmadır. Mahkeme bu vakalarda 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme’nin (Lahey Sözleşmesi) hükümlerini göz önünde bulundurmaktadır. 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi’nin amacı; hukuka aykırı olarak yeri değiştirilen ya da alıkonulan on altı yaşından gün almamış çocuğun derhal önceki mutat meskeninin bulunduğu sözleşmeci devlete iadesini sağlamaktır.
AYM de uluslar arası çocuk kaçırma vakalarında devlete düşen pozitif yükümlüklerin tespitinde söz konusu bu Sözleşme hükümlerini göz önünde bulundurmaktadır. Çocuk kaçırma, çocuğun götürülmesi, çocuğun mutat meskeninden koruma hakkına sahip olmayan kişi tarafından hukuka aykırı olarak uzaklaştırılması anlamına gelmektedir. Alıkoyma ise koruma hakkına sahip olmayan ve ziyaret hakkı çerçevesinde çocukla kişisel ilişki kuran kişinin, öngörülen süre sonunda çocuğu mutat meskenine iade etmeyip hukuka aykırı olarak yanında tutmasıdır.( Faruk Kerem Giray, Milletlerarası Özel Hukukta Kaçırılan veya Alıkonan Çocukların İadesi)
AİHM’e göre, uluslararası çocuk kaçırma vakalarında çocuğun, anne babanın ve kamu düzeninin çatışan menfaatleri söz konusudur ve bu nedenle ulusal yargı makamlarının çocuk, ebeveyn ve kamu menfaatleri arasında adil bir denge kurmaları önem arz etmektedir. Ancak, başta velayet ve kişisel ilişki işlemleri olmak üzere çocuğa ilişkin tüm kararlarda çocuğun üstün yararı belirleyici bir ilkedir. (AİHM, Gnahoré/Fransa Kararı) Anayasa Mahkemesi de derece mahkemelerinin uluslararası çocuk kaçırma davalarında 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun uyarınca mutat meskenin tespiti ve çocuğun mutat mesken ülkesine iadesi hususlarını karara bağlaması gerektiğine ve bu davaların velayet hükümlerine göre çözümlenmesi yoluna gidilmemesi gereğine işaret etmiştir. Yine, Anayasa Mahkemesi, uluslararası çocuk kaçırma davalarında derece mahkemelerinden 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa madde 20 ve madde 40 güvencelerine riayet etmelerini beklemektedir.(Dr. Gülay Arslan Öncü-Özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı)
C-)KONUTA SAYGI HAKKI
AİHM içtihatlarına göre konut, özel yaşamın ve aile yaşamının geliştiği, maddi olarak belirlenmiş yerdir.(AİHM, Giacomelli/İtalya Kararı) Mahkeme, bir yerin konut olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında ‘o yer ile yeterli ve devam eden bağlar’ şeklinde bir ölçütü kabul etmektedir. Yine Mahkeme’ye göre kişinin konuta saygı hakkından yararlanabilmesi için o yerin maliki olması ve o yerin hukuka uygun olarak kurulmuş olması da gerekmemektedir. AİHM içtihatları çerçevesinde konuta saygı hakkına yönelik müdahaleler şunlardır: Konutun yetkili makamlar tarafından kasten yıkılması, konuttan tahliye, çatışma durumunda yerlerinden edilmiş kişilerin buralara tekrar dönememeleri, kolluk kuvvetlerinin konuta girmeleri ve aramaları, çevresel kirlilikler.. vb.
AİHM kolluk görevlilerinin konuta girme ve konutta arama işlemlerinin 8.madde ihlali teşkil etmemesi için bazı şartları dikkate almaktadır. Bu şartlar; arama izninin verildiği sırada başka bir delilin varlığı, arama kararının şekli ve kapsamı, arama sırasında bağımsız gözlemcilerin bulunmaları, aramanın gerçekleştirilme şekli, aramadan etkilenen kişinin işi ve itibarına yönelik olan etkinin boyutu’dur.(AİHM, Chappell/Birleşik Krallık Kararı) Anayasa Mahkemesi de AİHM içtihadına paralel şekilde konut aramalarında ilgili sınırlama sebeplerine uygunluk, cumhuriyet savcılarının denetimi, bağımsız gözlemcilerin gözetiminde olması, aramanın gerçekleştirilme biçimi ve aramadan etkilenen kişi üzerindeki etkilerini dikkate alarak konut dokunulmazlığı hakkına bir müdahale teşkil eden aramanın bu hakkı ihlal edip etmediğine karar vermektedir. (Dr. Gülay Arslan Öncü-Özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı)
KAMU OTORİTELERİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Özel ve aile yaşamına saygı hakkı bağlamında Sözleşmeye taraf devletlerin bireylerin özel yaşamlarına, aile yaşamlarına, konutlarına ve haberleşme haklarına keyfi müdahalelerde bulunmama ve bu haklara dokunmama şeklinde negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. AİHS madde 8 bağlamında taraf devletlerin birincil yükümlülükleri negatif yükümlülüklerdir. Bunun yanı sıra taraf devletlerin bu hakka yönelik müdahalelere karşı uygun önlem alma şeklinde pozitif yükümlülükleri ve de bu hakka yönelik müdahaleler karşısında etkili soruşturma yapma şeklinde usuli yükümlülükleri de bulunmaktadır.
SINIRLANDIRMA REJİMİ
AİHS md. 8’de düzenlenen özel ve aile yaşamına saygı hakkı mutlak bir hak olmayıp, sınırlandırılabilmektedir. AİHS’in 8.maddesinin 2. Fıkrasında bu hakkın hangi nedenlerle ve nasıl sınırlandırılabileceği ve bu sınırlandırmanın sınırı düzenlenmektedir. Özel ve aile yaşamına saygı hakkına yönelik bir müdahalenin, hakka yönelik bir ihlal oluşturmaması için söz konusu müdahalenin yasa ile öngörülmesi, meşru bir amacının olması ve son olarak da demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir.
1-Yasa ile öngörülme : Özel ve aile yaşamına saygı hakkına yönelik bir müdahalenin yasal bir dayanağının olması gerektiğini belirten ölçüttür. AİHS madde 8’de düzenlenen haklara yönelik bir müdahalenin yasallık ölçütünü sağlaması için müdahalenin dayandığı yasanın erişilebilir olması, öngörülebilir olması ve hukukun keyfi kullanımına karşı güvence içermesi gerekmektedir.
2-Meşru amaç : AİHS 8/2’ye göre bu hakka yönelik bir müdahale ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ya da düzensizliğin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın korunması ve başkalarının haklarının korunması amaçlarından birini taşımalıdır . AİHM, 8.maddeye ilişkin kararlarında bu sınırlama ölçütlerinin dar bir şekilde yorumlanması gerektiğini belirtmiş ve taraf devletlerin somut olay bakımından dayanılan sınırlama ölçütüne neden ihtiyaç duyduklarını ikna edici bir şekilde göstermeleri gerektiğini belirtmiştir.(AİHM, Klass ve diğerleri/Almanya Kararı) AİHS 8/2’de ifade edilen ülken ekonomik refahı ölçütü sadece 8.madde de yer alan bir meşru amaçtır.
3-Demokratik toplumda gereklilik :Demokratik bir toplumda gerekli olma, hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin, sosyal ihtiyaç baskısına cevap vermek için gerçekleştirilmesini ve bu müdahalenin, izlenen meşru amaç ile orantılı olmasını ifade etmektedir.
AYM içtihatları uyarınca da özel ve aile yaşamına saygı hakkına yönelik bir müdahalenin yasa ile öngörülme, meşru bir amaç taşıma, demokratik bir toplum düzeninde gerekli olma, hakkın özüne dokunmama ve ölçülü olma kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
AİHS madde 8’de güvence altına alınan haklar kişinin özerkliğinin oluşturulması ve korunmasını sağlayan başlıca haklardır. İlk çağlardan beri birlikte yaşayan insanların diğer insanlarla paylaşmadığı veya kendisinin belirlediği kişilerle paylaştığı, koruduğu bir alanı düzenleyen bu hak, insanın kişiliğinin ve özerkliğinin gelişmesi için elzemdir. Kişilerin izinsiz girilmeyecek, el atılamayacak ve paylaşılamayacak olan bu alanına yönelik güvencelerin de olması gerekmektedir.  Yine söz konusu bu hak bireylere oldukça geniş bir koruma alanı tanımlamıştır. AİHM de içtihatları ile her geçen gün söz konusu bu koruma alanını genişletmektedir. Tam da burada Sözleşme’ye taraf devletlere yükümlülükleri çerçevesinde ciddi sorumluklar düşmektedir. Taraf devletler AİHS madde 8 bağlamında koruma altına alınan haklara yönelik müdahalelerden kaçınmalı, söz konusu bu haklara yönelik üçüncü kişilerden kaynaklanan müdahalelere karşı güvence sağlamalı ve tüm bu müdahalelere karşı etkili soruşturma yükümlülüğünü ciddiyetle yerine getirmelidir.