Ayrımcılık


Bir bebekten katil yaratan karanlığı sorgulamadan, hiçbir şey  yapılmaz kardeşlerim…”

RAKEL DİNK

Ayrımcılık meselesi, gerek ülkemizde gerekse tüm dünya coğrafyasında geçmişten bugüne insan hakları mücadelesinin ana konularından biri olmuştur. Kısa bir tanımlama ile; iki kişi veya durum arasında bir farklılık olmamasına rağmen farklı davranışlarda bulunmak, kişi ya da durumlar arasında ayrım yaratmak veya farklı durumlar söz konusu olmasına rağmen benzer şekilde davranmak olarak açıklanabilir. Ayrımcılık denilince akla ilk gelen kavramlardan biri de “eşitlik”tir. En eski ve en temel insan hakları ilkesi olan eşitlik, iki şekilde ifadesini bulmaktadır: hukuki eşitlik ve gerçek eşitlik. Hukuki eşitlik kavramına göre, benzer durumdaki kişilere benzer muamele yapılmalıdır. Hukuki eşitlikte, benzerlik temelinde eşit muamele esastır. Benzer durumdaki kişilere farklı muamele yapılmasına yol açacak yasa ve uygulamalar, doğrudan ayrımcılık şeklinde ifadesini bulur. Örnek olarak, 18 yaşını doldurmuş kişilerin derneklere üye olabilmesi hükmü verilebilir. Gerçek eşitlik ise, farklı durumdaki kişilere farklı muamele yapılması gerekliliğini temel alır. Bir düzenleme yapılırken, kişilerin farklı özelliklerini dikkate almak gerekir. Örnek olarak, merdiven çıkamayacak durumda olan fiziksel engelli bir kişinin bu özelliğini dikkate alarak bir kamu binasına asansör yapılması verilebilir. Yani gerçek eşitlik yaklaşımına göre, “Kamu hizmetlerinden herkes yararlanır.” denilmesi yetmez; kişilerin farklı ihtiyaçlarını ve içinde bulundukları farklı durumları da gözetmek gerekir. Kısaca, benzerlikler kadar farklılıklar da göz önüne alınmadığı zaman, hukuki eşitlik her zaman gerçek anlamda eşitlik olmayabilir.
Doğrudan ayrımcılık; hukuki eşitlik temeline dayanan ayrımcılıktır. (yani benzer durumdaki kişilere farklı muamele yapılması) Dolaylı ayrımcılık;  görünüşte tarafsız bir kuralın veya uygulamanın korunan gruba ait kişileri diğerleri ile karşılaştırıldığında dezavantajlı duruma getirmesi olarak ifadesini bulan ayrımcılık olarak çeşitlenmektedir. Ayrımcı davranış istisnaları olarak, pozitif eylem ve makul düzenleme sayılmaktadır. Pozitif eyleme örnek olarak, kadın lehine konulan kotalar verilebilir. Pozitif eylemle, dezavantajlı bir gruba yönelik olarak ayrımcılığı ortadan kaldırmaya yönelik tedbirler alınmaktadırMakul düzenleme ise, bir çalışma çevresinde, kişinin durumuna uygun olan düzenlemenin yapılması olarak tarif edilebilir. Fiziksel engelli bir çalışana yönelik olarak iş yerinde gerekli tedbirlerin alınması durumunu buna örnek olarak verebiliriz.
Ayrımcılık yasağı, eşitlik içinde ele alınır ve insanlar arasında yasak ayrımların yapılmaması gerektiğini ifade eder. Benzer durumdakilere benzer farklı durumdakilere farklı muamele etme yükümlülüğünü yerine getirmek için insanların çeşitli nitelikleri referans alınarak ayrımlar yapılması gerekir. Bu ayrımların yasak temeller referans alınarak yapılması ayrımcılık yasağının ihlali ile sonuçlanır. Eşitlik ilkesi aynı hukuki değerin olumlu ifadesi iken ayrımcılık yasağı olumsuz ifadesidir. Şekli Eşitlik ilkesi olarak tanımlanan bu anlayışa göre;  Bir insan ayrımcılığa maruz kalınıyor ise eşit muamele görüyordur ve bir insan eşit muamele görmüyor ise ayrımcı muameleye maruz kalıyordur, ancak; bu eşitlik ilkesi bir kısım insan hakları hukukçusu tarafından eleştirilmektedir. Bu şekli eşitliğe karşı çıkanlar eşitlik ile ayrımcılık yasağının aynı anlamı taşımadığı ve birbirlerinden farklı anlamlar taşıdığını iddia etmektedir. Şekli eşitliğin, sadece verilere dayalı bir eşitlik anlayışı olduğu, şekli eşitliğin var olan uygulamanın yapısal değişikliğini sağlamadığı ve mevcut durumu korumaya dönük bir eşitlik anlayışı olduğunu iddia etmektedirler. Şekli Eşitlik ilkesine ve uygulamasına karşı çıkanlar, şekli eşitlik anlayışının, gerçek eşitliğin sağlanması bakımından yetersiz olduğunu, Öncelikle bu anlayışın, kişi ve kişi grupları arasında var olan eşitsizliklerin ortadan kaldırılması yükümlülüğünü öngörmediğini belirtmektedir.  İkinci olarak, farklı niteliklere sahip kişileri/kişi gruplarını, toplumun baskın gruplarının özellikleri gözetilerek konulmuş kurallara ve oluşturulmuş yapılara uymaya zorladığını, şekli eşitlik anlayışı çerçevesinde doğrudan ayrımcılığın yasaklanması yeterli olduğunu, Örneğin, görme engelli olan bir kişinin yükseköğrenime kabul edilmesi, şekli eşitlik anlayışı için yeterli ve gerekli iken,  Oysa ki; bu kişinin diğer öğrencilerin erişebildikleri eğitim materyallerine ulaşamaması veya bu materyalleri elde etme külfetinin tamamen görme engelli kişiye yüklenmesi halinde, eğitimde fırsat eşitliğinden bahsetmenin mümkün olmadığını ileri sürmektedirler. Bu şekli eşitlik anlayışına karşı bugün için ileri sürülen eşitlik anlayışı Maddi Eşitlik ilkesidir. Maddi Eşitlik ilkesine göre; Kişi ve kişi grupları arasındaki farklılıkları olumlu yönde göz önünde bulunduran ve onları eşit veya aynı varsaymayan eşitlik anlayışı. Bu sayede mevcut eşitsizlikleri ortadan kaldırmak için geçici özel önlemler gibi önlemler gündeme gelebilmektedir. Statükocu olmayan, diğer bir deyişle şekli eşitlik yaklaşımının ötesine geçen bir eşitlik anlayışı farklılıkların gözetilmesini, toplumun bu farklılıklar gözetilerek yeniden yapılanmasını ve kaynakların dağılımında yeni ölçütler kullanılmasını gerektirir. Maddi eşitlik anlayışı olarak ifade edilen bu anlayışta hedef, şekli eşitlik anlayışından farklı olarak, kişi ve kişi grupları arasındaki farklılıkların göz önünde bulundurulması ve onların eşit veya aynı varsayılmamasıdır. Eşitliğin, farklılıkları göz ardı etmek yerine, onları gözetmekle sağlanabileceği konusunda bir farkındalık üzerine inşa edilir. Bunun sadece doğrudan ayrımcılığın önlenmesiyle mümkün olmayacağı açıktır. Eşitliği sağlamakla yükümlü devletlerin aynı zamanda ayrımcılığın dolaylı biçimlerini önlemeleri ve eşitliği sağlamak üzere başka önlemler de almaları gerekir.
Çoğu uluslararası sözleşme, ayrımcılığı yasaklamakla birlikte, bir tanımını yapmamıştır. Bunlar arasında;
Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 2. maddesi,
Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin (ESKHS) 2. maddesi,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 14. maddesi,
 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1. Maddesi
 Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı’nın 2. maddesi
Bu temel belgelerde ayrımcılık yasağı belirtilmiştir. Bu ve diğer sözleşmelerde taraf devletler, kendi ülkelerinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan herkese ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum vb. statüler bakımından hiçbir ayrım gözetmeksizin ilgili sözleşmelerde tanınan hakları sağlamakla ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür. Bu sözleşmelerde ayrımcılık yasağının kapsamında bazı farklılıklar olmasına karşın maddelerin ortak özelliği, sadece ilgili sözleşme içinde yer alan haklar konusunda ayrımcılığı yasaklamış olmalarıdır. Ayrımcılığı yasaklayan söz konusu maddeler kendi başlarına değil, sözleşmelerde yer alan diğer haklarla birlikte gündeme gelebilmektedir.
Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin ayrımcılık yasağına hem 2. maddede hem de 26. maddede yer verir. Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrası ayrımcılık yasağını Sözleşme’de yer alan haklarla sınırlarken, Sözleşme’nin 26. maddesi şöyle der: “Herkes yasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede korunur. Bu bakımdan, yasalar her türlü ayrımı yasaklayacak ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi, her bağlamda ayrımcılığa karşı eşit ve etkili korumayı temin edecektir.” Bu madde ile hukuken tanınmış tüm haklar bakımından ayrımcılık yasaklanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 12 No’lu Ek Protokolü’nün 1. maddesinde ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin (İHEB) 7. maddesinde de yer almaktadır. Söz konusu maddeler, ayrımcılık yasağının getirdiği korumayı sadece ilgili Sözleşme’nin ve Beyanname’nin maddeleri ile sınırlı tutmamış, bireylere hukuken tanınmış tüm hakları da kapsamına almıştır.
BM Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 1. maddesi ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin 1. maddesi, sözleşmelerin ilgili oldukları konular bağlamında ayrımcılığı tanımlar. Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme bağlamında ise İnsan Hakları Komitesi 1989 yılında, Sözleşme’nin 26. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağıyla ilgili olarak, maddenin ve ayrımcılığın içeriğini belirlemek için 18 No’lu Genel Yorum’u kabul etmiştir. Bu Genel Yorum “Ayrımcılık Yasağı” başlığını taşımaktadır. Genel Yorum’da, yasalar önünde eşitliğin ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin herkesin yasalarca eşit derecede korunmasının, insan haklarının korunmasıyla ilgili temel ve genel ilke olduğu belirtilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de kararlarında İnsan Hakları Komitesi’nin kullandığı ölçütleri kullanmaktadır. Mahkeme kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi, benzer durumdaki kişilerin (tüzel kişiler de dâhil olmak üzere) farklı muameleye karşı korunduğunu, farklı muamelenin meşru ve haklı gösterilebilir bir nedeni ve ulaşılmaya çalışılan amaç ile bu amaca varmak için kullanılan vasıtalar arasında orantısallık bulunmadığı takdirde ayrımcı kabul edileceğini belirtmiştir.
AİHS madde 14 benzerlere benzer farklılara ise farklı davranma şeklindeki eşitlik kuralını benimsemiştir. Benzer ya da kıyaslanabilir durumdaki bireylere benzer muamele etmemek, durumları önemli ölçüde farklı olan bireylere farklı muamele etmemek ya da kimi durumlarda olgusal eşitsizlikleri düzeltmek için farklı muamelede bulunmamak muamelede farklılığı oluşturur. AiHS madde 14 mutlak bir hak düzenlemedeğinden her muamelede farklılık ayrımcılık yasağını ihlal etmez. Objektif ve makul bir gerekçe olmaksızın yani meşru bir amaç izlenmeden ya da izlenen meşru amaç ile kullanılan araçlar arasında makul oran ilişkisi kurulmadan yapılan farklı ya da aynı muamele Sözleşme madde 14’ü ihlal eder.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 14 Sözleşme’de düzenlenen haklardan yararlanma bakımından ayrımcılığı yasaklamakta, böylelikle eşitlik hakkına sınırlı bir koruma sağlamaktaydı. Bu eksiklik 12. No.lu Protokol Madde 1 ile giderilmiş ve Sözleşme sistemine bağımsız bir ayrımcılık yasağı hükmü getirilmiştir. Böylelikle, ayrımcılık yasağının tanıdığı koruma önceleri Sözleşme ve Protokollerinde tanınan hak kataloğu ile sınırlı iken artık AİHS’e taraf devletlerin iç hukuklarında öngördükleri tüm hakları kapsamaktadır. Protokol No. 12 madde 1 ve madde 14 arasındaki tek fark budur. Bunun dışında madde 14 bakımından ayrımcılık yasağının içini doldurmak için oluşturulmuş tüm içtihatlar Protokol No. 12 bakımından da geçerliliğini koruyacaktır.
Türk Hukuk sisteminde Ayrımcılık yasağı 10. Madde de düzenlenmiş ve mevzuatta buna göre şekillenmiştir. Anayasa 10. Maddeye göre; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdürAnayasa Mahkemesi’ne göre de “eşitlik kavramıherhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gereklilik “ olarak ifade edilmektedir. Ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesi genel olarak aynı ilkenin pozitif ve negatif görünümleri olarak kabul edilmektedir.  Anayasa Mahkemesi’ne göre de “[e]şitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilen kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul edilmelidir.
Yine Anayasa Mahkemesinin AYM, E. 2009/47, K. 2011/51, 17.03.2011 kararında eşitlik ilkesi ile ilgili olarak ; “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.”denilmiştir. 
Sonuç olarak; Eşitsizlik bir kere ortaya çıktıktan sonra tarih eşitlik talepleri ile yazılmıştır. Burjuva devrimleri yasa önünde eşitlik yani şekli eşitlik kavramını realize etmiş, şekli eşitlik anlayışının yetersizliği karşısında işçi sınıfının ekonomik, sosyal ve kültürel hakları kazanmaya yönelik mücadelesi ile maddi eşitlik anlayışı ortaya çıkmıştır. Bugün için özellikle maddi eşitlik anlayışının giderek bir önem kazandığı görülmektedir. Önem kazanan maddi eşitlik anlayışının pozitif hukuka yansıması ayrımcılığı ortadan kaldırabilecek bir yol ve yöntem olarak benimsenmelidir.