Din ve Vicdan Özgürlüğü



Dünya var olduğundan bu yana, hiçbir  otorite
kendisinin eleştiri konusu yapılmasına istekli görünmemiştir.
                                                                                            Nietzsche

Din ve vicdan özgürlüğünden ilk olarak kişinin vicdanî bir kanaate sahip olması, ikinci olarak ise bu kanaatini dışa vurması durumu anlaşılmaktadır. Yani bu özgürlük, hem bireylerin inanç ve kanaatlerini hem de bu inanç ve kanaatlerin dış dünyaya yansıyan ifadelerini koruma altına almaktadır. O halde; düşünce, vicdan ve inanç özgürlüğünün birinci boyutu vicdanî özgürlükle, ikincisi ise inancı dışa vurma veya izhar etmeyle ilgilidir.
Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü;
a-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesinde,
b-İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 18. maddesinde,
c-Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 18.maddesinde,
d-Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 24.maddesinde   düzenlenmiştir.
Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü kenar başlıklı AİHS’in 9. Maddesi şu şekildedir:
1.     Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2.      Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.
AİHS‘in 9. Maddesinde düşünce, vicdan ve din özgürlüğü herkes için bir hak olarak öngörülmüş ve bu hakkın, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü kapsadığı belirtilerek, hakkın kollektif karakterine vurgu yapılmıştır. İkinci fıkrada ise, birinci fıkrada garanti altına alınan özgürlüğün uygulanması aşamasında, kamu güvenliği veya düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabileceği ifade edilmiştir.
AİHS’in 9. Maddesine göre bu hakkın öznesi herkestir. AİHM de birçok kararında 9. Madde de koruma altına alınan özgürlüğün dinsel grup ve örgütlenmeleri de kapsadığını ifade eder.(bkz: Cha’ara Shalom ve Tsedek / Fransa) AİHS‘nin 9. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinde mutlak bir düşünce, vicdan ve din özgürlüğü öngörülmektedir. Buna göre; içsel dünyaya dair olan fikir ve inanç edinilmesi ve değiştirilmesi hakkı hiç bir şekilde sınırlanamaz, devletin müdahalesine konu olamaz. AİHS 9. Maddesinin 1. Fıkrasının ilk cümlesi söz konusu bu özgürlüğün iç dünyadaki yansımasıyla ilgilidir. AİHS’in 9. Maddesinin 1. Fıkrasının 2. Cümlesinde ise vicdanı, inancı ve kanaati açıklama ve uygulama hakkı koruma altına alınmıştır. Buna göre; AİHS’in 9. Maddesinin 1. Fıkrasının 2. Cümlesi ise söz konusu bu özgürlüğün dış dünyaya yansıması ile ilgilidir.
 AİHS’nin 9. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin din ve inancını değiştirmede özgür olduğunu açıkça belirtilmektedir. Bu güvence devletin, bireyleri dinî-vicdanî inançları veya kanaatleri nedeniyle herhangi bir şekilde kınamasını, hak mahrumiyetine ve ayrımcı muameleye maruz bırakmasını ve inancını değiştirmek için onlara baskı yapmasını yasaklar.
AİHM içtihatlarında inanç veya dini inanç niteliğinde olmayan hususların da bu hakkın koruma alanından yararlanabileceği ifade edilmiştir. Mahkeme, semavi dinler ve Budizm gibi temel inanç sistemlerinin yanısıra, Krişna İnancı, Yehova Şahitliği, Tanrısal Işık Merkezi, Scientology Kilisesi gibi inanç sistemlerini ve Druidizm, Pasifizm, Veganizm, Ateizm, Komunizm, Agnosizm gibi düşünce akımlarını da 9. madde kapsamında değerlendirmiştir. AİHM bu durumu Kokkinakis / Yunanistan Davasında şöyle ifade etmiştir:
“9. Madde tarafından korunduğu üzere düşünce, vicdan ve din özgürlüğü Sözleşme bağlamında demokratik bir toplumun temellerinden birisidir. Bu husus, dini düzlemde inananların kimliğini ve onların yaşam algısını oluşturan en yaşamsal unsurlardan birisidir. Buna karşın düşünce, vicdan ve din özgürlüğü; ateistler, agnostikler, kuşkucular veya kayıtsızlar açısından çok kıymetli bir değerdir. Yüzyıllar içersinde kazanılmış olan çoğulculuk, demokratik toplumdan ayrı tutulamaz ve ona bağlıdır.” (AİHM, Kokkinakis / Yunanistan Kararı)
Birçok Anayasa Mahkemesi Kararında da din özgürlüğü, demokratik devletlerin vazgeçilmez bir unsuru olarak görülmüştür. AYM bu hususu şöyle ifade etmektedir:
“Din özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden biri olmasının kökeninde dinin hem ona bağlı olan bireyler tarafından hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurdukları temel kaynaklardan biri olması hem de toplumsal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev görmesi bulunmaktadır. Bu işlev sebebiyle uluslararası düzlemde dinlerin özgürlükler karşısındaki konumlarından bağımsız olarak bireylerin belli ölçüler içinde din özgürlüğüne sahip olduğu kabul edilmiştir. Diğer özgürlükler gibi din özgürlüğü de uzun ve zorlu bir sürecin sonucunda belli yasal ve anayasal güvencelere sahip kılınmıştır. Nitekim din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan bir haktır.”(Tuğba Arslan, § 52; Esra Nur Özbey, § 44)
DEVLET DİNİ/ZORUNLU DİN DERSİ  : Din ve vicdan özgürlüğü devletin bir dini benimsemesi veya resmileştirmesi ile bağdaşmaz ise de, gerek Avrupa İnsan Hakları Komisyonu‘nun gerekse de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarında, zorunlu katılma istenmemesi veya isteyerek ayrılmanın mümkün olması durumlarında bir devlet dininin varlığı Sözleşme’ye aykırılık teşkil etmeyecektir.(bkz: Buscarini ve diğerleri/San Marino, Darby /İsveç Kararı)
 
AİHM’in devlet dini konusundaki yaklaşımı kendisini zorunlu din derleri hususunda da göstermektedir. Buna göre AİHM; devlet okullarında din derlerinin okutulmasını din eğitimi ve öğretiminin isteğe bağlı olarak yapılması yani muaf tutulma imkanının tanınması şartıyla Sözleşme’ye aykırılık taşımayacağını ifade eder. (bkz:Hasan ve Eylem Zengin /Türkiye,  Serif/Yunanistan Kararı)
VİCDANİ RED HAKKI : AİHM’in içtihatlarına göre; vicdani ret hakkı, askerlik hizmeti ile bağdaşmayan savaş karşıtı bir inanca mensup olan kişilerin inanç özgürlüğünü korumak amacıyla, askeri hizmet yükümlülüğüne getirilen bir muafiyettir. Mahkeme, Temmuz 2011’de verdiği Bayatyan/Ermenistan Kararı ile bundan önceki içtihatlarını değiştirerek vicdani reddi AİHS m. 9’da düzenlenen inanç özgürlüğü kapsamında korumuştur. Mahkeme’ye göre, askeri hizmet yükümlülüğü ile kişinin sahip olduğu inançlar arasındaki ciddi ve üstesinden gelinemez bir çelişkinin var olması halinde vicdani ret 9.maddenin sağladığı güvenceden yararlanacaktır. Bu kararın ardından Mahkeme, Erçep/Türkiye Kararıyla vicdani ret hakkını tanımamasından dolayı Türkiye’yi, AİHS m. 9’u ihlal etmekten mahkum etmiştir.
AİHM’e göre; vicdani ret talebi, inancın zorunlu bir gerekliliği olmalı; daha somutlaştırmak gerekirse savaş, mensup olunan inanç tarafından mutlak suretle yasaklanmış olmalıdır. İnancın böyle bir yasak getirip getirmediğini tespit için Sözleşme organları ilgili inancın kurallarını esas almakta, bunun için bilirkişi olarak inancın otoritelerine başvurmaktadır. Geleneksel dinler, dini topluluklar ve evrensel kabul gören din dışı görüşler çeşitli şekillerde (dernekler, kamu tüzel kişilikleri vs.) örgütlendiğinden, bu inançların otoritelerinden görüş almak zor değildir. Ancak bunlar dışındaki bireysel dinler ve din dışı görüşler için danışılacak bir otorite olmadığından, Sözleşme organları bu inançlara dayanarak yapılan başvurularda kararını ulusal makamların kararları doğrultusunda almaktadır. Bu tespitten hareketle, bireysel bir din ya da din dışı görüşe dayanarak yapılan vicdani ret talebine ilişkin başvurularda, AİHM’in kararını ulusal yargı kararları doğrultusunda alması beklenmelidir. Bir başka ifadeyle kişilerin askeri hizmetten muaf tutulmak yönündeki taleplerinin kişisel tercihlerine dayanması halinde, bu kişilere vicdani ret hakkının tanınıp tanınmaması devletlerin kendi takdirindedir.( Vicdani Ret Hakkı / DEMİR)
DİNİ SEMOLLERİN GİYİLMESİ : Dini kıyafet veya diğer belli belirsiz dini inanç emarelerinin giyilmesine getirilen kısıtlamaların 9. Madde hakları çerçevesinde dini inançların açığa vurulmasına ve ifade edilmesine müdahale teşkil edeceği kabul edilmektedir. (AİHM, Aktas/Fransa) Buna karşın bu alanda, Strazburg Mahkemesi’nin devlet tarafından ileri sürülen gerekçenin kamu güvenliği veya bazı köktenci dini hareketlerin diğer dinlere mensup olanlar veya dini inancına göre ibadet etmeyenler üzerinde baskı kurmalarının önlenmesi ihtiyacı olması durumlarında, devlet görevlileri açısından belirli bir takdir marjını kabul etmesi muhtemeldir. (AİHM, Karaduman / Türkiye)
 
AİHM Dahlab/İsviçre Kararında küçük çocukların sınıfında öğretmen olan kişinin İslami başörtüsü giymesine izin verilmemesi, onun başörtüsü giymesinin ortaya koyduğu “güçlü harici sembol” ışığında haklı olarak değerlendirilmiştir. Mahkeme’ye göre;
“Dini bir kural tarafından kadınlara yüklendiği ve cinsiyet eşitliği prensibi ile bağdaşması hayli güç olduğu görülen bu kıyafetin giyilmesi bir tür proselitize etkiye sahip olmakla kalmayıp, ayrıca demokratik toplumdaki tüm öğretmenlerin öğrencilerine aktarmaları gereken hoşgörü, diğerlerine saygı, eşitlik ve ayrımcılık yapmama mesajıyla da kolay kolay bağdaşmayacaktır.”
Benzer şekilde dersler sırasında çeşitli dini sembollerini (Müslüman başörtüleri, Sih keski veya türbanları) çıkarmayı reddettikleri gerekçesiyle tasdiknameleri verilen öğrencilere ilişkin Aktaş / Fransa davası, kabuledilemez bulunmuştur. Mahkeme kararında öğrencilerin inançlarını ifade etme, açığa vurma haklarına yapılan müdahalenin diğerlerinin haklarını ve özgürlüklerini ve kamu düzenini koruma meşru amaçlarıyla orantılı olduğunu, her halükarda, okuldan atmanın hiçbir şekilde dini inançlara itirazdan kaynaklanmadığını ve söz konusu yasağın anayasal bir prensip olan laikliği korumayı amaçlamış olduğunu tespit etmiştir.
Başörtüsü meselesi Büyük Daire tarafından Leyla Şahin / Türkiye davasında ayrıntılı olarak ele alınmıştır. AİHM, başvurucunun dinini açığa vurma, ifade etme hakkına müdahale edilmiş olduğu temelinden hareket etmiş ve ayrıca müdahalenin esas olarak diğerlerinin hak ve özgürlüklerini ve kamu düzeninin korunması meşru amaçlarını hedeflediğini kabul etmiştir. Mahkeme devletin bu tür davalardaki takdir marjını dikkate alarak mesele konusu müdahalenin prensip olarak haklı bir gerekçeye dayandığına ve hedeflenen amaçlarla orantılı olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme bu durumu şu şekilde ifade etmiştir:
“Demokratik bir toplumda kanaatlerin hatırı sayılır derecede farklılaşabileceği devlet ve dinler arasındaki ilişkilere dair meselelerin tartışma konusu olduğu durumlarda ulusal karar verici organa özel bir önem verilmek zorundadır. Bu husus özellikle eğitim kurumlarında dini sembollerin giyilmesinin düzenlenmesi sırasında meseleye dair, ulusal makamlar tarafından benimsenen yaklaşımların farklılığı ışığında ayrı bir önem kazanmaktadır. Dinin toplumdaki önemine dair tüm Avrupa’da geçerli olacak tek tip bir anlayışın ifade edilmesi olanaklı değildir. Dini inancın kamusal olarak ifade edilmesinin anlamı ve önemi zaman ve şartlara göre değişecektir. Netice olarak bu alandaki kurallar ulusların geleneklerine, kamu düzenini ve diğerlerinin hak ve özgürlüklerini koruma ihtiyacının gerektirdiği yükümlülüklere göre ülkeden ülkeye değişecektir. Sonuç olarak bu tür düzenlemeler, ve bunların biçim ve mahiyetine dair tercihler, kaçınılmaz olarak ilgili ulusal şartlara bağlı olması nedeniyle, bir noktaya kadar ilgili devlete bırakılmak zorundadır.”
Anayasa Mahkemesi ise devlet memurlarına yönelik başörtüsü yasağını değerlendirdiği B.S. kararında ise dinî inancı gereği başörtüsü kullanması nedeniyle başvurucuya devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmesi şeklindeki başvurucunun dinini açığa vurma hakkına yönelik müdahalenin kanunilik şartını taşıyıp taşımadığı konusunda ciddi tereddütler söz konusu olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme bununla birlikte bu başvuru bakımından müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğu konusunda yaptığı değerlendirmeleri nazara alarak müdahalenin kanuniliği konusunda nihai bir sonuca varmayı gerekli görmemiştir. Mahkeme bu başvuruda, başvuruya konu müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı kanaatine ulaşmış ve başvurucunun din özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi avukatlara yönelik başörtüsü yasağının kanuniliği konusunu Tuğba Arslan kararında değerlendirmiştir. Bu başvuruda, avukat olan ve ilgili mahkemece hakkında başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı yönünde karar alınan başvurucu, başörtülü şekilde duruşmalara girilmesini engelleyen herhangi bir kuralın bulunmadığını, dolayısıyla Anayasa’nın 24. maddesinde koruma altına alınan din özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, bu kararında gerek AİHM’in Leyla Şahin kararının ve gerekse de AİHM’in dayandığı Türkiye’de öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine ilişkin uygulamanın dayanağı hâline gelen Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli kararlarının Anayasa’nın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin hükümde yer alan kanunilik şartını taşıyan kurallar olarak kabul edilemeyeceğini tespit etmiş; başvuruda din özgürlüğünün ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir.
AYM; yeni tarihli olan ve başörtüsü yasağından dolayı üniversiteden ilişiği kesilen öğrencinin almış olduğu bursları iade etmek zorunda kalmasının din özgürlüğünü ve eğitim hakkını ihlal ettiği iddiaları taşıyan SARA AKGÜL başvurusunda din özgürlüğünün ihlal edildiği kararı vermiştir. AYM bu kararında şöyle demiştir:
“Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hakların sınırlandırılması için mutlaka kanuni dayanağa ihtiyaç vardır. Öğrencilerin üniversite eğitimlerini başları açık olarak sürdürmeleri gerektiğine dair kanuni bir sınırlama bulunmamaktadır. Gerek AİHM’in Leyla Şahin kararı ve gerekse de AİHM’in dayandığı ve Türkiye’de öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine ilişkin uygulamanın dayanağı hâline gelen Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli kararları, Anayasa’nın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin hükümde yer alan kanunilik şartını taşıyan kurallar olarak kabul edilemez. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun başörtüsü kullanması nedeniyle üniversiteye devam etmesini engelleme şeklinde gerçekleşen din özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit edildiğinden din özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin varlığı hâlinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk gibi kriterlere riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Belirtilen nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.”
 
DÜŞÜNCE, VİCDAN VE DİN ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARI  : AİHS’in  9. maddesinin 2. fıkrası, din veya inancı açıklama özgürlüğünün ancak, kamu güvenliği ve düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, demokratik bir toplumun gereklerine aykırı olmayacak tedbirlerle ve sadece yasa ile sınırlanabileceğini ifade eder.
Buna göre, öncelikle söz konusu hakka yönelik bir müdahalenin olup olmadığı belirlenecektir. Müdahalenin tespit edilmesiyle birlikte, kamu otoriteleri bunun haklı olduğunu ortaya koyma yükümlülüğü altında olacaktır. Bu husus üç teste atıf yapılarak değerlendirilecektir:
1-Yasa ile öngörülme: Hakka yönelik sınırlamanın iç hukukta bir dayanağının olması, yasanın hem etkin bir şekilde erişilebilir hem de öngörülebilir olması yani kişilerin yapacakları eylemin beraberinde getireceği sonuçları bilmelerini sağlayacak nitelikte olması, ayrıca yasanın keyfi uygulanmasına karşı yeterli koruma içermesi gerekmektedir.
2-Meşru amaç: Meşru amaçtan kasıt, korunan hukuki yarardır. Sınırlamayı öngören aracın meşruluğu AİHS 9/2’de sayılan amaçların varlığı halinde mümkündür. Bunlar sırasıyla kamu güvenliği ve düzeninin, genel sağlık ve ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Bu sayılanların dışında başka bir nedene dayalı sınırlama, Sözleşme anlamında meşru ve haklı bir amaca dayalı sınırlama olarak kabul edilmeyecektir.
3-Demokratik toplumda gereklilik: Gereklilik testi, AİHM tarafından, kamu yararının oluşturduğu talepler ile bireyin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir denge oluşturmak için yapılır. AİHM gereklilik ölçütü değerlendirmesinde ise üç temel ölçüt kullanmaktadır. Buna göre söz konusu sınırlama;
a-Zorunlu bir toplumsal ihtiyaca yanıt vermelidir,
b-İzlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır,
c-Konuyla ilgili ve yeterli gerekçelerle haklılaştırılmış olmalıdır.
İnsanlık tarihi kadar eski olan dinin gerek bireysel gerekse de kollektif yaşamdaki yeri ve önemi yadsınamaz. Bu nedenledir ki, Din ve vicdan özgürlüğü, en temel insan hakları metinlerinde kendisine yer bulmuştur. Demokratik hukuk devletinin en önemli güvencelerinden bir tanesi olan din ve vicdan özgürlüğü, ülkemizde ve Avrupa Konseyi’ne üye olan bütün diğer ülkeler tarafından demokratik çoğulculuk anlayışının korunması ve geliştirilmesi amacıyla anayasal düzeyde garanti altına alınmıştır. Söz konusu bu hak mevzubahis olduğunda AİHM , üye devletlerin hukuk sistemlerindeki farklılıkları da göz önüne alarak devletlere belirli bir takdir marjı tanımıştır. Ancak yukarıda da bahsedildiği üzere devletlerin bu takdir marjı, söz konusu sınırlama ölçütlerinde sayılan ölçütlere uygun olmalıdır.