Haberleşme Hürriyeti


Teknik, Hiçbir zaman idarede bir çay   
paydosundan daha iyi haberleşme
düzeni kuramaz…
                                                                                        Earl Wilson

Haberleşme özgürlüğü; “bireylerin, kesintiye uğramadan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma özgürlüğü” olarak tanımlanabilir. AİHM içtihatlarında haberleşme; bireyin diğer kişilerle mektup (bkz:AİHM, Niemietz/Almanya Kararı), elektronik posta (bkz:AİHM,Barbulescu/Romanya), telefon (bkz:AİHM, Margareta ve Roger Andersson/İsveç), internet (bkz:AİHM, Copland/Birleşik Krallık), teleks (bkz:AİHM,Christie/Birleşik Krallık )ya da faks gibi araçlarla kurduğu iletişimi de kapsar şekilde geniş yorumlamıştır.
Anayasa Mahkemesi ise Yasemin Çongar ve diğerleri ve Günay Dağ ve diğerleri Kararlarında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin korunması gerektiğini ve posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla kurulan iletişimin, haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Haberleşme özgürlüğü, AİHS madde 8’de düzenlenen alt kategori haktır. Bu hakkın öznesi öncelikle gerçek kişilerdir. Ancak tüzel kişiler de bu hakkın kullanıcısı olabilirler. (bkz:AİHM,Bernh Larsen Holding AS ve diğerleri/Norveç davası) Haberleşme özgürlüğü salt hem haberleşmenin içeriği hem de haberleşmenin içeriğinden bağımsız olarak haberleşme araçlarını ve yöntemini de koruma altına almaktadır. Yine haberleşme özgürlüğünün söz konusu olabilmesi için özel yaşama ilişkin konuşmaların olması şart değildir. Mesleki ya da iş konuşmaları da AİHM içtihatlarınca haberleşme özgürlüğü içinde korunmuştur. Örneğin; avukat müvekkil arasındaki haberleşmelerin denetlenmesi davalarında AİHM; madde 8’i uygulanabilir bulmuştur.(bkz: AİHM,Campbell/Birleşik Krallık,AİHM,Schönenberger and Durmaz/İsviçre) Anayasa Mahkemesi de Günay Dağ ve diğerleri başvurusunda haberleşme kavramının, avukatların müvekkilleri ile yazışmalarını ve bilgisayarlarındaki iletişime ilişkin kayıtları da kapsadığını belirtmiştir.
Haberleşme özgürlüğü;
a-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesinde,
b-İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 12.maddesinde,
c-Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 17.maddesinde,
d-Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 22.maddesinde  düzenlenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesi şu şekildedir:
1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.
Anayasa’nın haberleşme hürriyeti kenar başlıklı 22. Maddesi ise şu şekildedir:
Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
 Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
 KAMU OTORİTELERİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ : AİHS 8. Madde’nin esas amacı bireyi kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı korumak  şeklinde negatif yükümlülükleri olmasına rağmen AİHM, bu maddenin içindeki değerlere etkili bir biçimde saygı gösterilmesinin tabiatında yatan pozitif yükümlülükler de olabileceğini belirtmiştir.(AİHM, Kroon/Hollanda)
“8. Madde sadece devleti  müdahale etmekten kaçınmaya zorlamaz, bu aslen negatif taahhüdün yanı sıra, özel hayata ve aile hayatına etkin biçimde saygı gösterilmesinin doğasında olan pozitif yükümlülükler de olabilir.Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkiler alanında bile, özel hayata saygı gösterilmesini sağlayacak önlemler almayı içerebilir.” (AİHM, X & Y/Hollanda)
Buna göre; AİHS tarafı devletlerin, AİHS’in 8. Maddesi kapsamında haberleşmeyi engellememe ve haberleşmenin gizliliğini ihlal etmeme şeklinde negatif yükümlülükleri ve üçüncü kişilerin bu hakka yönelik müdahalelerinin önlenmesi için gerekli önlemleri alması ve yargı makamlarınca gerekli tedbirleri alması şeklinde pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır.
HABERLEŞMENİN ENGELLENMESİ : Haberleşme özgürlüğü konusunda en önemli müdahale biçimlerinden biri haberleşmenin engellenmesidir.Haberleşmenin engellenmesi şeklindeki müdahale daha çok cezaevlerinde bulunan mahpuslar açısından gündeme gelmektedir. AİHM ve AYM içtihatları uyarınca mahpusluk hukuka uygun tutma olarak değerlendirilmiş ve mahpusluğun doğal bir sonucu olarak bu kimseler kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkından mahrumdurlar. Ancak AİHM Hirst/Birleşik Krallık Kararı ve AYM Cumali Karsu Kararları’nda da belirtildiği üzere mahpusluk durumunda bu kişiler diğer hak ve özgürlüklerini kullanmaya devam ederler. Belki de mahpusluk durumu yaşayanların en fazla ihtiyaç duyduğu haklardan biri de haberleşme özgürlüğüdür.
Bunun yanı sıra AYM, tutuklu ve hükümlülerin sahip oldukları hakların, suçun önlenmesi ve cezaevi disiplininin temini gibi makul gerekliliklerin varlığı halinde sınırlandırılabileceğini ifade etmektedir.(AYM, Turan Günana Kararı) AİHM ise içtihatlarında cezaevinin olağan ve makul gereksinimlerinin dikkate alınması gerekliliğinden bahsetmiştir. Bu sebeple ceza infaz kurumlarında bulunan kimselerin haberleşmelerinin, belirli ölçüde kontrol altına alınmasının AİHS’in 8. maddesinin ihlaline sebebiyet vermeyeceği ifade edilmiştir.(AİHM, Mehmet Nuri Özen/Türkiye, AİHM, Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık)
Ayrıca; cezaevleri, Anayasa 22/3 kapsamında kalan istisnai kamu kurumu olarak kabul edilmektedirler. Bu nedenle, cezaevleri tarafından hâkim kararı alınması şartı aranmaksızın haberleşme hürriyetine müdahale edilebilir.(AYM, Veysel Kaplan (4)Kararı)
AİHM içtihadına konu olmuş mahpusların haberleşmesine yönelik engelleme şeklindeki müdahale örneklerinden bazıları şunlardır:
-AİHM’e posta göndermek isteyen bir mahpusa gerekli posta materyalinin hapishane görevlileri tarafından verilmemesi (AİHM, Cotlet v. Romania)
-Hapishane görevlileri tarafından mahpusun mektubunun alıcıya gönderilmemesi (AİHM, Mehmet Nuri Özen ve diğerleri/Türkiye)
-Bir disiplin cezası olarak mahpusun mektup gönderip almasının belli bir süre için kategorik olarak engellenmesi (AİHM, McCallum/Birleşik Krallık)
-Mahpusların telefon görüşmesi yaparlarken ana dillerinde konuşmalarının yasaklanması (AİHM, Nusret Kaya ve diğerleri/Türkiye)
Anayasa Mahkemesi tarafından haberleşme özgürlüğüne müdahale olarak kabul edilen bazı işlemler şunlardır:
-Örgütsel iletişim kurarak cezaevindeki kişileri açlık grevine teşvik ettiği gerekçesiyle başvurucunun yirmi bir mektubunun tamamının sakıncalı bulunması (AYM, Veysel Kaplan (4))
-Gönderilmek istenen mektubun, bir terör örgütü üyesi tarafından gerçekleştirilen terör eylemlerini övücü ve yüceltici ifadeler mektupta yer aldığı gerekçesiyle ceza infaz kurumunun ilgili kurullarınca sakıncalı bulunarak imha edilmesi (AYM, Abdulhamit Babat)
-Cezaevinde bulunan bir arkadaşı tarafından kendisine gönderilen bir mektubun sakıncalı görülerek imha edilmesi (AYM, Ahmet Temiz)  (Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi – 8, Dr. Gülay Arslan Öncü)
AİHM, mahpus ile avukatı arasındaki haberleşmeye özel önem atfetmiştir. Mahpus-avukat yazışmasının gizliliğinin temel önemde olduğunu vurgulamıştır.(AİHM,Helander/Finlandiya) Mahpus tarafından avukatına gönderilen ya da avukatı tarafından mahpusa gönderilen mektuplar ancak mahpus-avukat haberleşmesinin ayrıcalığının kötüye kullanıldığına inanmak için makul gerekçe olması gibi çok istisnai durumlarda okunabilir. Mahkemeye’ye göre böylesi bir istisna ise ancak kamu makamlarının kötüye kullanımını önleyecek güvencelerle tanınabilir.(AİHM, Erdem/Almanya) (Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi – 8/Dr. Gülay Arslan Öncü)
 
HABERLEŞMENİN DENETLENMESİ  : Haberleşme özgürlüğü açısından gündeme gelen bir diğer müdahale iletişimin denetlenmesi ve izlenmesi, telefonla görüşme bilgilerinin detayının alınmasıdır. AİHM Klass ve diğerleri/Almanya Kararında iletişimin denetlenmesine, iletişimin gizli dinlenmesine dayanak olan bir yasada bulunması gereken unsurları şöyle sıralamıştır:
a) Suçların niteliği
b) İletişimleri izlenecek kişi kategorisi
c) İzleme sürelerine ilişkin bir sınır
d) İletişimin izlenmesiyle elde edilen verilerin incelenme, kullanılma ve saklanma usulü
e) İzlenme ile elde edilen verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler
f) İzlenme ile elde edilen verilerin silinme ya da ortadan kaldırılma koşulları
 
Anayasa Mahkemesi de haberleşmenin gizliliğine yönelik müdahalelerin uygulanma yönteminin açık yasa hükümleri ile düzenlenmesi gerektiğini ifade etmektedir. AYM, Yasemin Çongar ve diğerleri Kararında haberleşmenin gizliliğine yönelik müdahaleleri düzenleyen yasanın erişilebilir, yeterince açık ve öngörülebilir olması gerektiğini, yine bu müdahalenin; meşru bir amaca dayanması ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olması gerektiğini ifade etmiştir. 
 
SINIRLANDIRMA REJİMİ : AİHS’in 8. Maddesinin alt kategorisinde düzenlenen haberleşme özgürlüğü mutlak bir hak olmayıp, belirli durumlarda sınırlandırılabilecektir. Haberleşme özgürlüğü ile ilgili davalarda öncelikle bu hakka yönelik bir müdahale olup olmadığı tespit edilecektir. Bu hakka yönelik bir müdahale olduğu tespit edildikten sonra üçlü bir test uygulanacaktır.
 
1-Hukuken Öngörülme: AİHS’in 8. Maddesindeki haklara yönelik bir müdahalenin hukukilik testi yapılırken dayanılan yasanın; öngörülebilir, erişilebilir olması ve keyfi kullanıma karşı güvence taşıması gerekmektedir.
 
2-Meşru Amaç : Haberleşme özgürlüğüne yapılan bir müdahale, AİHS madde 8/2’ de sınırlı olarak sayılan sınırlandırma ölçütlerinden birine dayanmalıdır. Bunlar; ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır.
 
3-Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük: AİHM’e göre; demokratik bir toplumda gerekli olma, hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin, bir sosyal ihtiyaç baskısına cevap vermek için gerçekleştirilmesini ve bu müdahalenin, izlenen meşru amaç ile orantılı olmasını ifade etmektedir. Yine her ne kadar AİHS 8/2’de ölçülülük gibi bir kavramdan bahsedilmemiş ise de ölçülülük ilkesi içtihatlar ile sınırlandırma rejiminin önemli bir unsuru haline gelmiştir. Buna göre ölçülülük; haberleşme özgürlüğüne yönelik bir müdahale ile izlenen meşru amaç arasında bir orantı ve adil bir dengenin olmasını ifade etmektedir.
 
Anayasa Mahkemesi de haberleşme özgürlüğüne yönelik bir müdahalede AİHM’in uyguladığı sınırlandırma rejimine paralel bir yöntem izlemektedir. AYM, bu sınırlandırma rejimine ek olarak “hakkın özüne dokunmama” ve “ölçülülük” şeklinde iki ölçüt daha kullanmaktadır. Bu iki ölçütün temeli ise Anayasa md. 13’tür.