İşkence ve Kötü Muamele Yasağı

“Hiç kimse kendini suçlamaya zorlanamaz.” 

Hobbes

İşkence, İnsanlık tarihi boyunca var olan ve bugünün modern dünyasında dahi varlığını devam ettiren bir insanlık suçudur. İşkence ve kötü muamele tarihin belli dönemlerinde suçun itiraf edilmesi için bir yasa hükmü olarak var olmuştur. Örneğin; Antik Yunan’da ve Roma imparatorluğu döneminde kölelerin suçunun itiraf etmesi için işkence yapmak bir yasa hükmü olarak yer alırken, Ortaçağ dönemindeki Engizisyon Mahkemelerinde işkence ile ifade almak temel dayanılan bir usul hukuku kuralı olmuştur. Tarihsel gelişim süreci içerisinde işkence suçu, özellikle batı ülkelerinde çok farklı hukuksal zeminler ve değişimler geçirmiştir.   2. Dünya savaşı sonrası özellikle İnsan Hakları hukukunun gelişmesi ile beraber işkence ve kötü muamele pozitif hukuk içerisinde yer almış ve işkence ve kötü muamele yasağı bir insanlık suçu olarak temel belgelerde yer almıştır. Kısa tanımlaması ile işkence; bir kimsenin maddi ve manevi varlığına fiziksel ryhsal ve psikolojik eziyet olarak tanımlanmaktadır. 10 Aralık 1948’de kabul edilen “İnsan Hakları Evrensel Bildirisi” nin 5. maddesi, “Hiç kimseye işkence ya da zalimce, insanlık dışı ya da onur kırıcı davranış ya da ceza uygulanamaz” ifadesi ile işkenceyi yasaklamış, ancak tanımına yer vermemiştir. Uluslararası nitelikli silahlı çatışmalarda uygulama alanı bulan 1949 tarihli insancıl hukuka ilişkin Cenevre Sözleşmelerinin hükümlerine göre, “çatışmalara doğrudan katılmayan kişilerin, katılıp da silahlarını terk etmiş kişilerin ve çatışmalara katılıp hastalık, yaralanma, tutukluluk ya da başka bir sebeple çatışma dışı kalan kişilerin vücut bütünlüklerine, onurlarına karşı her türlü saldırıya, işkence ve kötü muameleye tabi tutulmama haklarına her zaman sahip oldukları “belirtiliştir. Yine, her dört Cenevre Sözleşmesinde de, işkence bu sözleşmelerin en ağır ihlallerinden sayılmıştır 23 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe giren “Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşme” 7. maddesinde “Hiç kimse işkenceye veya zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele ya da cezaya mazur bırakılamaz. Ayrıca hiç kimse, serbest iradesi olmadan tıbbi veya bilimsel bir deneye tabi tutulamaz” şeklinde işkence yasağı düzenlenmiştir.   10 Şubat 1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşi Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. Maddesinde ise işkence suçu tanimlanirken; “Bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsin veya üçüncü şahsin işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandirmak amaciyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayirim gözeten herhangi bir sebep dolayisiyla bir kamu görevlisinin veya bu sifatla hareket eden bir başka şahsin teşviki veya rizasi veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevî ağir aci veya izdirap veren bir fiil…” ifadelerine yer verilmiştir. Yargitay da işkenceyi, “Bir kimseye maddi ve manevi mahiyette eza verici hareketler” olarak  tanimlamiştir. Konuya ilişkin diğer bir sözleşme de, 26.11.1987 tarihinde imzaya açılan 23.maddelik “İşkencenin ve Gayri insani ya da Küçültücü ceza veya Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi” dir. Sözleşmenin başlangıç bölümünde, “Hürriyetinden yoksun bırakılan kişilerin, işkence ve gayriinsani ya da küçültücü ceza veya muameleye karşı korunmalarının ziyaretlere dayanan önleyici nitelikte, adli olmayan yollarla kuvvetlendirilebileceğine kani olarak” şeklinde ifade bulmuştur.  İşkence ile mücadele anlamında ulusal hareketlerin başlamasının ve işkencenin yasaklanmasının ardından ilk önce İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde  ve sonrasında  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. Maddesiyle “ Hiç kimse, işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ya da cezaya tabi tutulamaz denilerek, sözleşmenin en kısa  ve istisnası olmayan tek maddesi olarak işkenceyi açık ve net ifadelerle yasaklamıştır ve bu yasak sözleşme doğrultusunda kurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile bu yasağın denetimi sağlanmıştır. Sözleşme de işkence yasağı, 15. madde gereğince de herhangi bir sınırlama sebebine bağlı olmaması nedeniyle, sert çekirdekli olarak nitelendirilen haklardan olduğu ve hiçbir koşul altında, hiçbir gerekçe ile ihlal edilmesi mümkün değildir.
AİHS’nin 3. maddesinde, insanlık dışı muamele ve aşağılayıcı muamele deyasaklanmış ancak, hiç birinin tanımına ve içeriğine yönelik bir ölçütlere yer verilmemiştir. Bu sebeple sözleşmede sayılan bu muamelelerden herhangi birine maruz bırakılmış olmak, AİHS 3. maddenin ihlali anlamını taşıyacaktır. Bu şekilde farklı unsurlar taşıyan ve farklı niteliğe sahip üç kavramı, birbiriyle bağlantılı olarak 3.madde ile koruma altına alınmıştır. Fakat bu üç kavramın önemi, AİHM tarafından verilecek ihlal kararlarında hukuki yaptırım ve değerlendirmelerle  hükmedilecek tazminatın miktarı bakımından da önemlidir.
Yukarıda belirttiğimiz sözleşme ve belgelerin tamamında istinasız olarak, her ne kadar  işkence farklı olarak tanımlanmış ise de, temel yaklaşımın işkencenin bir insanlık suçu olduğunun kabulü  ve ağır yaptırımlarla engellenmesine yönelik bir gayret ve çabanın varlığı görülmektedir. 
AİHM kararları incelendiğinde, Mahkeme’nin işkenceye ilişkin nitelendirmelerinin dahi geçen zamanla birlikte değişiklik gösterdiği görülmektedir. AİHM, 3. madde bakımından işkence nitelendirmesi yaparken “dinamik yorum” yöntemini tercih etmekte ve güncel koşullar ışığında değerlendirme yapmaktadır. Örneğin, Türkiye’nin “işkence” dolaysıyla mahkum edildiği ilk dava olan 18.12.1996 tarihli Aksoy/Türkiye davasında, mağdurun maruz kaldığı “Filistin askısı” adı verilen uygulamanın ancak işkence olarak nitelendirilebileceğine karar vermiştir. Yine, 25.09.1997 tarihli Aydın/Türkiye kararında, AİHM, özellikle mağdurun gözaltındayken tecavüz edilmesi ve maruz bırakıldığı muamelelerin her birinin ayrı ayrı işkence olarak nitelendirilebileceğine karar vermiştir.
AİHM’nin, bir muameleyi işkence olarak nitelendirmek ve AİHS m.3’in ihlaline karar vermek için zaman zaman BM “İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme” nin 1. maddesine gönderme yapmaktadır. 

Sözleşmede yer alan işkence suçunun unsurları şunlardır: 

 Filin fiziksel veya ruhsal yönden acı vermesi, 
 Eylem kastan gerçekleştirilmiş olması, 
 Eylemin bilgi, itiraf elde etme, cezalandırma veya gözdağı vermek amacıyla işlenmiş olması, 
 Filin resmi sıfatı haiz kişilerce ya da böyle bir sıfatı haiz olmayan ancak bu sıfatı haiz kişilerin onayıyla yahut bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olması. 

BM Genel Kurulunca 04.12.2000 tarih ve 55/89 sayılı kararı ile kabul edilen “İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı Aşağılayıcı Muamele ve Cezaların Etkili Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin Prensipler”olarak anılan, 58 sayfa ve 4 ekten oluşan, BM İstanbul Protokolü’nde işkence ve kötü muamele iddialarının doğruluğunu değerlendirerek, mahkemeye ve diğer adli makamlara rapor etme noktasında yöntemler ortaya koyan ilk uluslararası rehberdir. Protokol, işkence izlerinin, belirtilerinin nasıl tanımlanırsa mahkeme delil olarak kabul edileceğine dair uluslararası standart ve usulleri içermektedir. İstanbul Protokolü, işkence suçunun önlenmesine değil, yaşanmış ihlallerin ortaya çıkarılmasına ve bununla birlikte etkin biçimde soruşturulmasına hizmet etmek amacıyla oluşturulmuştur.
AİHS’nin 3. maddesinde korunan haklar kapsamında sözleşmeci devletlere üç tür yükümlülük yüklenmiştir.
 
1- Negatif Yükümlülük, Devlet eliyle yahut devlet yetkililerinin bilgisi ya da rızası dahilinde bireylere işkence, insanlık dışı muamele, aşağılayıcı muamele veya cezaya maruz bırakılmamasını ifade etmektedir.

2- Pozitif yükümlülük, negatif yükümlülüğün aksine “yapmama” değil; bir davranış, harekete geçme yükümlülüğü olarak ifade edilebilir. Sözleşmenin bu maddesi kapsamında Devletler, koruması altında bulunan kişilerin işkenceye maruz kalmasını önlemek, işkence görme tehlikesi altında bulunan kişilerin korunması için gerekli önlemleri almak, işkencenin önlenmesi amacıyla gerekli ve caydırıcı yasal düzenlemeleri yapmak zorundadır.(Mahmut Kaya/Türkiye kararı )

3- Etkili Soruşturma Yükümlülüğü, Devlet işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları etkili bir şekilde soruşturmak ve kovuşturmakla yükümlüdür. Devletin bu yükümlülüğü, ceza hukuku alanındaki soruşturma ve kovuşturmanın yanında, idare hukuku alanındaki idari soruşturmalar ve idari davalar ile medeni hukuk alanındaki haksız fiil sorumluluğuna dayalı davaları da kapsamaktadır.

AİHS m. 3’te “işkence”, “insanlık dışı” veya “aşağılayıcı muamele” terimleri arasında tercih yapılması yoluyla, belirli bir ağırlık düzeyini aşan, ciddi boyuta ulaşmış ve mağdurda sıkıntı doğuran davranışlar arasında ağırlık ve meydana getirdiği zarara ilişkin farklılığın belirlenmesi amacı güdülmektedir. Önemli boyutta acı çekilmesine yol açan insanlık dışı muamele, aşağılayıcı muamele veya cezaya hiçbir koşulda onay verilmemektedir. Bu nedenle davranışın da ayrıma gidilerek belirlenmesi ve hangi boyutta ihlalin var olduğunun tespit edilmesi yoluyla cezalandırılması gerekmektedir. AİHS m. 3 içerisinde yer alan kavramları birbirinden ayıran esas unsur, mağdurda yarattıkları etkinin ağırlığı ve yoğunluğudur. Bu nedenle, AİHS m.3 ihlalini gündeme getiren her olay zorunlu olarak insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilir; ancak, her aşağılayıcı muamele, işkence ya da insanlık dışı muamele olarak nitelendirilmeyebilir.

Mahkeme, AİHS m. 3’ün ihlali bakımından bu üç kavram arasında bir ayırıma gitmiyor ise de; oldukça ağır nitelikteki ihlaller bakımından “işkence” nitelendirmesini yapmakta; hükmedeceği tazminatın miktarını buna göre belirlediği gibi, uluslararası platformda devletleri en ağır ihlal kategorisi ile “damgalama” ve böylece devletlerin m. 3 ihlallerinden kaçınmasını sağlama amacını gütmektedir.

Anayasa m. 17/3’ de, Kişilerin Vücut Dokunulmazlığı Anayasa’da koruma altına alınmıştır. Madde, “Kimseye eziyet ve işkence yapılamaz; kimse, insanlık onuruyla bağdaşmayan bir cezaya çarptırılamaz veya muameleye tabi tutulamaz” ifadesiyle kişinin her ne sebeple olursa olsun işkenceye maruz bırakılmasını yasaklamaktadır.
Anayasası’nın 15. maddesinde olağanüstü dönemlerde de “kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı” şeklindeki düzenleme ile de dolaylı olarak işkence yasağının olağanüstü dönemlerde de devam edeceği kabul edilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümler kitabında “Kişilere karşı suçlar”a ilişkin ikinci kısmın “İşkence ve Eziyet” başlıklı üçüncü bölümün 94. maddesinde işkence suçu, 95. maddesinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçu düzenlenmiştir.

Anayasa m. 38/5. de, “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” ve CMK m. 148’de düzenlenen “yasak sorgu yöntemlerine” başvurulmasının da cezai yaptırımını teşkil etmektedir.
SONUÇ OLARAK; Yukarıda belirttiğimiz uluslararası sözleşmeler ve ulusal mevzuattaki amir hükümlerin tamamının koruduğu hukuki yarar insan onuru ve haysiyetidir. İşkence ve kötü muamele yasağının bu denli ağır yaptırımlar ile güvence altına alınmasının temel nedeni en başta insan onur ve haysiyetini korumakla beraber, adil yargılaanma hakkı, yaşam hakkı, kişiözgürlüğü ve güvenliği hakkınında temel güvencesini oluşturmaktadır. İşkence ve kötü muamele yasağı mutlak ve en sert çekirdek haklardan olup, hiçbir istisna ile sınırlaması mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi 1966 tarihli bir kararında, “insan onuru” “kavramını”, “insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun, sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki ondan aşağı düşünce, muamele ona muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarır” şeklinde ifade edilmiştir.
Bugünün evrensel İnsan hakları hukuku ilkeleri bakımından en fazla değer atfedilen “insan onuru” , mutlak bir hak olarak koruma altına alınmış ve pozitif hukukun koruduğu en önemli değer olarak kabul edilmektedir.