PROF. DR. ATTİLA GÜNEY
Geçmiş sicili pek de parlak olmayan liberal demokrasi söz konusu olduğunda hak ve özgürlükler çerçevesinde belirli bir aşınma yaşandığında, reflekssel olarak,’ hukukun üstünlüğü’, ‘hukuk devleti’, demokratların sıkça vurgulama gereği duydukları bir söylem halini alır. Bir başka deyişle, siyasal pratik otoriterleştikçe, “hukukun üstünlüğü” söylencesi bir ideal olarak daha fazla vurgulanır; birincisi somut gerçeklik olarak katılaştıkça, hukuk soyut bir evrensel olarak yüceltilir. Bu bir paradokstur. Hukukun üstünlüğü savunucularının evrenselleştirici çıkışları, yasa koyucu siyasi mekanizma ile soyut hukuku birbirinden ayrı iki alan olarak değerlendirme yanılgısına düşerler. Bu paradoksal düşünce, gerek yapım/yazım sürecinde gerekse yasanın uygulanışı sürecinde hukukun, kerameti kendinden menkul, siyasetten ayrıksı bir alan olarak kavranmasından kaynaklanır. Devletin görevlileri olarak yasama tarafından yerine getirilen hukuk kurullarına, bu kuralları yapan yasama, onları uygulayan yürütme organları ve genel olarak devlet üzerinde soyut bir üstünlük tanıma ideali, bu paradoksun temelinde yer alır. Paradoksun temelinde, yasayı yapanlar ile yürütenlerin, hukukun kendilerinden bağımsız ve üstün olduğunu siyaseten hazmedememe gerçeği yatar.
Toplumsal düzen sağlayıcı olarak hukuk, yani bir ideoloji olarak hukukun üstünlüğü kurgusu ile siyaset arasında tarihsel bir ilişki vardır. Bir başka deyişle devletin toplumun üstünde ve dışında evrensel bir kurum olarak oluşumu ile toplumsal denetim mekanizmasının bir parçası olarak yazılı yasaların ortaya çıkışı eş zamanlıdır. Bu nedenle de devlet ne kadar çıkar çatışmalarının ve toplumsal iş bölümünün ürünü ve bu mücadelelerin yürütüldüğü alan ise, hukuk da o denli toplumsal düzen sağlayıcı olarak bu gelişimin bir parçasıdır. Hukukun ve onun her şeyin üstünde evrensel ve bir o kadar ahlaki önceliği, modern kapitalizmle birlikte daha karmaşık bir hal aldı. Hukukun, bu gün genel kabul gören üstünlük payesini alabilmesi için doğallaştırılması ve böylelikle hem kaynağı olan toplumsal gerilimlerden hem de siyasetten arındırılması gerekiyordu. Bugün temel hak ve özgürlüklerin de üzerinden gerekçelendirildiği doğal hukuk anlayışı bu tarihselliğin sonucudur.
Oysa genelleştirilmiş evrensel olarak hukukun üstünlüğü veya hukuk devleti söylemi ile temel hak ve özgürlükler üzerinden yürütülen düşünme biçimini birbirinden ayırmak gerekiyor. Zira birincisi, devlet ve onun yönetsel özelliklerine atıfta bulunurken, temel hak ve özgürlükler ve bu alandaki kazanımlar daima devlete karşı verilen toplumsal mücadeleler sonucunda kazanılmıştır. Dolayısıyla devlet gücü ile desteklenmiş kurallar silsilesi (bütünü) olarak hukuk ile bu güce karşı mücadelenin sonuncunda tarihsel olarak kazanılmış temel hak ve özgürlükler arasında ayrım yapmak gerekir. Temel hak ve özgürlüklerin zaman içerisinde devlet hukukunun içerisinde yedirilmesi bu tarihsel gerçekliği değiştirmez. İnsan hakları evrensel bildirgesine anlamını veren birinci kuşak temel hak ve özgürlüklerden bugün çevre hakkından hayvan haklarına, oradan toplumsal cinsiyet haklarına uzanan temel hak ve özgürlükler, devlet ve devlet hukukunun sadece dışında değil, onun karşısında, ona karşı verilen mücadele ile anlam kazanmıştır.
Fakat bütünüyle tarihsel olan, yani toplumsal mücadelelerle kazanılmış olan temel hak ve özgürlüklerin de doğallaştırılması gerekir. Önce insan hak ve özgürlükleri devletin dışında ve ona karşı gibi duran sivil toplum alanına havale edilir; böylece siyasal olmaktan çıkarılır. Sonrasında, yasa koyucunun, yani siyasal etkinliğin yasama sürecinin konusu olur. Bu aşamada ‘hak’ olanın tanımlanması ve sınırlarının belirlenmesi yani hak ve onun karşısında suç ile cezanın yaratılması gerekir. Bu, temel hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda hukukun en büyük açmazıdır. Neyin hak neyin suç olduğuna, siyaset karar verir, hukuka ona biat etmek düşer. Çünkü yasa tasarı sürecinden kanunlaşana kadar geçen süreç, siyasal bir süreçtir. Siyasal erkin elinden çıkan yasa, hukuk alanına ontolojik bir sıçrama yaparak, siyasal alanın da üzerinde ve dışında bir görünüme büründüğünde evrenselleşir. Örneğin ifade özgürlüğü alanında özgürlüğün sınırlarını belirleyen, nereden sonrasının suç sayılacağının kararını veren siyasi otorite, yasa yapıcı ve yorumlayıcı yürütmedir. Bu mekanizma, hâkim siyasi kuramda meşruiyet olarak adlandırılan sürece denk düşer. Hukuk, elinden çıktığı siyasal otoriteye dışsallaşıp evrenselleştikçe, ideolojik bir kılıfa bürünür. O meşhur doğal hukuk kuramı, siyaset ile hukuk arasındaki bu organik bağlantıyı perdelemek için atılmış en maharetli taklalardan bir tanesidir.
Öte yandan hukukun üstünlüğü fikri ile siyaset arasındaki bu gerilimli ilişki, kriz dönemlerinde, adalet terazisinin siyasetten, yani otoriteden yana meyletmesiyle yeniden gerçek yüzünü ifşa eder. Bu ifşa, aynı zamanda bir bozulma sürecidir. Evrenselleştirilmiş hukukun üstünlüğü söylencesinin, siyasete göbek bağı ile sarmalandığı gerçeği ancak bu kriz dönemlerinde en çıplak haliyle görünür. Bu gün çokça dillendirilen otoriterleşme uğraklarında iki türlü bozulma ile karşı karşıya kalınır: Birincisi, siyasal erkin yurttaşların yasalara uymamasını gerekçe göstererek, siyaseti hukukun üstüne konumlandırdığı bozulma. Bu gerçekte bir bozulmadan çok, aslına rücu etme halidir. İkincisi yasaların kendisinin erk cenahında kalanları yozlaştırdığı zaman görülen yozlaşmadır. Onarılması son derece güç olan bir bozulmadır bu. Çünkü demokrasi ile hak ve özgürlükler alanına dönüşün yegâne yolu olan hukukun üstünlüğü ve evrenselliği ilacının bizatihi kendisinin hastalıklı bir hal içinde bulunması bu bozulmanın başlıca nedenidir de ondan. Ve yine, bu tür bozulma dönemlerinde, hukuk, vatandaşların temel hak ve özgürlüklerinin güvenliğine yönelecek, çoğunluğu siyasal otorite cenahından gelecek olası zararlı sonuçlara karşı gardını almaktan ziyade, temel hak ve özgürlüklerin kendileri devlete karşı zararlı olacak sonuçlar içeren bir durum olarak ele alınır siyasal otorite tarafından.
Demokrasinin kendi “normal”i içinde işlediği koşullarda dahi halk egemenliği ilkesi ile temel hak ve özgürlükler arasında yukarıda bahsedilen paradoksun benzeri sıklıkla gözlemlenir. İktidarın meşruiyet zeminini oluşturduğu varsayılan bütüncül halk egemenliği ilkesi ile tikel alana ait hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda iktidar genellikle tercihini birinciden yana koyardı demokratik uğrakta. Siyasal krizle birlikte rutin bir hal alan otoriterleşme dönemlerinde, yürütme organı ile yargı arasındaki varsayımsal ayrım ortadan kalkar, hukukun üstünlüğü söylencesi yerle yeksan olur. Halk egemenliği ilkesinin en uç noktası olan plebisit mantığın yüceltilmesiyle birlikte, halk egemenliği ilkesi “milli irade” söylemiyle sağlamlaştırılarak, yargı bağımsızlığı, hukukun üstünlüğü ilkesi, milli irade ile eşdeğer görülen parlamentonun içinde ve altında eritilmek istenir.
Bugün, hükümet cenahından ortaya atılan Anayasa Mahkemesi’nin gerekli olup olmadığı üzerinden yürütülen tartışmayı bu çerçevede analiz etmek gerekir. Demokrasinin normal zamanlarında çok da sıkıntı yaratmayan, hukukun üstünlüğü ilkesi ile halk egemenliği ve temel hak ve özgürlükler arasındaki paradoks, siyasal krizle birlikte tüm yetkilerin, yani yasama yürütme ve yargının artık temsil niteliğini yitirmiş bir mecliste toplanacağı meclis hükümet sistemine doğru gidiyoruz. Cumhurbaşkanının ve parlamentonun plebisit mekanizmasıyla belirlendiği bir sistemde, hukuk da hukukun uygulanışı da, yasama ile yürütmenin iç içe geçtiği, ikisi arsındaki ayrımın ortadan kalktığı meclis hükümet sisteminde, hukukun üstünlüğü soyut ilkesi paradoksu ortadan kalkar, meclis bütün yetkileri elinde toplar. Bu en basit tanımıyla faşizmdir. Faşizm bir düşük yoğunluklu savaş halidir ve Cicero’nun dediği gibi “Savaş zamanı tüm yasalar susar”.
