Av. İlhan ÖNGÖR
Latest posts by Av. İlhan ÖNGÖR (see all)
AV. İLHAN ÖNGÖR

AV. İLHAN ÖNGÖR

Müesses Nizamın İnsicamı; Öngörülebilirlik

Teorik ve hukuksal tanımlamaya geçmeden önce, Türkiye’de sadece son birkaç gün içinde yargıda yaşanan ALTÜST oluşlara baktığımızda aslında sorunun içinde cevabı bulmuş olacağız. Örneğin; Gezi davası olarak bildiğimiz ve insan Hakları savunucularının yargılandığı davada, 828 gündür tutuklu bulunan Osman Kavala ve diğer sanıklar beraat ederek tahliye edilmişlerdir. Tahliye kararı daha cezaevine yetişmeden, bu kez başka bir soruşturma dolayısıyla 15 Temmuz darbe girişiminde rolü olduğu gerekçesi ile Osman Kavala ’ya cezaevinde gözaltı yapılmış ve kaçma şüphesi gerekçesi ile tekrardan tutuklanmıştır.  Yetmedi, Anayasada tanımlanan hakimlik güvencesi altında olan hakimler, beraat kararı verdiği gerekçesi ile Hakimler ve Savcılar Kurulu (HSK) tarafından soruşturmaya tabi tutuldular. Bu hakimlerin sonlarının ne olacağı ise meçhuldür.  Buna benzer bir uygulamayı Selahattin Demirtaş yargılamasında gördük, yargılamayı yapan Ağır Ceza Mahkemesi, tahliye kararı vermesine rağmen, aynı gerekçeler ve aynı yasa maddesi ile başka bir Mahkemece Selahattin Demirtaş hakkında tekrardan tutuklama kararı verilmiştir. Bir diğer örnek ve hepimizin vicdanlarını sızlatan, sosyal medyada gündem olan, ağır hasta çocuk 10 yaşındaki Ahmet Ataç’ın annesi Zekiye Ataç’ın, çocuğunun yanında refakatçi bulunmak amacıyla yurtdışı çıkış yasağının kaldırılmasına ilişkin süreç ile ilgili “pes artık” dedirten  durumdur. Anne Zekiye Ataç’ın yargılandığı Mersin 7 Ağır ceza Mahkemesi 07.02.2020 tarihinde yurtdışı çıkış yasağını kaldırıyor, sonra Adana Cumhuriyet Başsavcılığı başka bir soruşturma nedeniyle yurtdışı çıkış yasağı koyuyor, Adana Cumhuriyet Başsavcılığı 17.02.2020 tarihinde yurtdışı çıkış yasağını kaldırıyor, bu kez, daha önce yurtdışı çıkış yasağını kaldıran Mersin 7 Ağır Ceza Mahkemesi tekrardan 17.02.2020 tarihinde yurtdışı çıkış yasağı koyuyor. Arkadaşınızdan, dostunuzdan yana bu şekilde dalga geçer gibi bir muamele ile karşılaşsanız bunu bir hakaret kabul eder ve kesinlikle bir kavga sebebi sayarsınız. Gerçek şu ki; birileri bizimle fena kafa buluyor, kafa bulmakla kalmıyor hem suçlu hem güçlü olduğu için üstüne bir de dövüyor, zülüm ediyor. İlginç olan şu ki;  bu üç örnekte de görüldüğü üzere, sadece bir kesime karşı değil, toplumun, iktidar yandaşları dışındaki tüm farklı kesimlerine karşı bir düşman ceza hukuku uygulaması söz konusudur. Yine benzer bir süreç ÇHD’li Avukatlar Selçuk Kozağaçlı ve arkadaşları için uygulanmıştır. Bugün binlerce kişi, sadece tek bir itirafçı-sanık  ifadesi ile cezaevlerinde tutulurken, herhangi bir iktidar mensubu hakkında onlarca iddia ve aleyhe beyan var iken soruşturmaya dahi uğramamaktadır.  

Türkiye yargı’sında eskiden beri var olan sorunlar, bugün en üst seviyede yaşanan bu alt üst oluş, akıl almaz uygulamalar biz hukukçuların ruhsal insicamlarını bozmakla kalmıyor, tüm bir müesses nizamın, toplumsal düzenin, hukukun yok oluşunun sonucunu doğurmuştur. Müesses bir nizamın varlığı için bir devletin demokratik olması, evrensel insan haklarına dayalı bir hukuk devleti olması gerekmez, en baskıcı totaliter kanun devletlerinde dahi müesses bir nizamın varlığından söz edebiliriz. Çünkü en aşırı faşist baskıcı sistemlerde dahi, yaptığınız eylemin karşılığında nasıl bir yaptırım veya ceza ile karşı karşıya kalacağınızı bilirsiniz. Oysaki bugünkü Türkiye’nin sosyo-ekonomik, idari ve yargısal yapısında “ne yaparsanız başınıza ne gelecek veya ne yapmazsanız başınıza ne gelmeyeceğini” bilememektesiniz. Bu bilme veya bilememe hali, İnsan hakları hukuku ve pozitif hukuk literatüründe  “Öngörülebilirlik, belirlilik” ilkesi olarak tanımlanmaktadır. Alman çiftçisinin hak aramak için yola çıkıp “Berlin’de Hakimler var” sözünü maalesef bugün Türkiye yargısına uyarlamamız çok zordur.  Üniter bir devlet yapısının en önemli ayağı her yerde her şartta aynı hukuk sisteminin, kanunun ve uygulamasının varlığına bağlıdır. Oysa ki; Türkiye kurucu iradesinin vazgeçilmez olarak gördüğü üniter devlet yapısı dahi mevcut yargısal kararların azami farklılıkları nedeniyle çok savunulan üstüne titrenen bu üniter devlet yapısına zarar vermektedir. Siyasal ve ekonomik krizler müesses nizamları bazen geçici veya kısmen bozabilir, ama toplumsal sözleşmeyi düzenleyen hukuk düzeninin bozulması müesses nizamı tamamen ortadan kaldırır. Bu nedenle öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkesi toplumsal yaşam için hayati bir önem taşımaktadır.  

Öngörülebilirlik; basit bir tanımlamayla, kanunlara uygun hareket ettiğinizde, onları ihlal etmediğinizde veya kanunlara uymayıp onları ihlal ettiğinizde,  hukuk düzeninin ortaya koyduğu kural ve kararlara saygı gösterdiğinizde veya göstermemeniz halinde karşılaşabileceğiniz ceza ve yaptırımların ne olduğunu bilmektir. Bu ilkenin pozitif hukuk ve insan hakları hukukunun en temel ilkelerinden biri olmasının nedeni, kişi güvenliği ve hürriyeti ile sıkı bir şekilde ilintili olması ile alakalıdır. Öngörülebilirlik, bireyin, kendini özgür bir yaşam içinde güvende hissetmesini sağlamaktadır. Bu temel ilkeye atfedilen önem nedeniyle 1215 Magna Carta’dan bugüne tüm evrensel hukuk metinlerde yer almıştır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ne de giren kanunilik ilkesi, Bildirge’nin 11. maddesinde; “Hiç kimse işlendiği sırada ulusal ya da uluslararası hukuka göre bir suç oluşturmayan herhangi bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu sayılamaz. Kimseye suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. Maddesinde; Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez

Anayasa’nın “suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinde; “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Öngörülebilirlik ilkesi Türk Ceza kanununun 2. Maddesinde suçta ve cezada kanunilik ilkesi olarak belirtilmiştir. 2. Maddeye göre; Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

Yargıtay bir kararında; KHK hükmüyle getirilen düzenlemeyi TCK’nun 2. maddesinde öngörülen kanunilik ilkesine uygun bulmayarak; Anayasa Mahkemesi’nin 03.01.2008 gün ve 2005/15 E., 2008/2 K. sayılı iptal kararı gerekçesinde kanunsuz suç ve ceza konulamayacağını, Kanun Hükmünde Kararname hükmüyle suç ve ceza getirilemeyeceğini açıkça vurguladığını belirtmiştir.

Tüm bu uluslararası sözleşmelerde, bildirgelerde ve ulusal mevzuatta “öngörülebilirlik” ilkesine atfedilen değerin ve önemin nedeni, idarenin yani Devletin keyfi hareket etmesini engelleme, asıl olan bireyin güvenliğini, kişi hak ve hürriyetini korumaktır.

Anayasal güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerini demokratik alanda kullanan yurttaşlar, bugün ciddi ağır cezai soruşturmalara  maruz kalmakta, hatta haklarında ceza cihetine gidilmektedir.  Yurttaşların, yasalarca kendilerine tanınan hakları kullanma tasarrufunda bulunarak, Devlet izni ile kurulmuş, aidatı bile devlet tarafından ödenen sendikalara  üye olması, Devlet güvencesinde olan bankalara para yatırması, yasal izinle basılan kitap dergi gazeteleri okuması abone olunması, ceza hukukunda tanımlanmayan terör örgütleri ile iltisaklı-irtibatlı gibi kavramlarla yurttaşlar hakkında  yeni suç isnatları yaratılmıştır.  Tam da anlatmak istediğimiz husus bu öngörülememezliktir. Bu yeni suç isnatları ve kavramlar “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Hukuk Devleti olmanın gerekliliğinin sonucu olarak asıl olan Hukuki güvenlik ilkesidir. Mevcut var olan bu öngörülememezlik ve güvensizlik ortamı “ben yaptım oldu” hukuksuzluğunu ortaya çıkarmıştır. Ben yaptım oldu hukuku/hukuksuzluğu beraberinde adam kayırmacılığı, ayrımcılığı, liyakatsizliği, ötekileştirmeyi, kutuplaştırmayı getirmektedir. Neticede varılacak sonuç, müesses nizamın insicamının bozulmasıdır. 

Özellikle 20 Temmuz 2016 tarihinden itibaren ilan edilen OHAL ile birlikte, çıkarılan OHAL KHK’larıyla bırakınız evrensel ilkelere dayalı bir hukuk devleti olmayı, Türkiye bir kanun devleti olmaktan dahi çıkmış ve kısmen de olsa var olan bir müesses nizam tamamen ortadan kalkmıştır.  Aradan 3 yıl geçmesine rağmen binlerce işinden edilmiş KHK mağduru kamu emekçisi, neden işinden aşından edildiğini bile bilmemektedir. Hakkında hiçbir cezai ve idari soruşturma olmadığı halde veya haklarında soruşturma ve kovuşturmalar takipsizlik ve beraat ile sonuçlandığı halde binlerce kişi işine iade edilmemektedir. Haksız suç isnatlarına maruz kalıp yargılaması devam edenler bir yana suçsuzluğu ispatlanmış olanların mağduriyetleri dahi halen sürmektedir. Bu sürecin nereye evrileceği ise bilinmezliktir. Yeni bir toplum inşası fikriyatı ile toplum mühendisliğine soyunanların, tüm toplumsal yapıyı salt siyasi saiklerle dizayn etme gayret ve çabasının varacağı yerde adalet, hukuk ve müesses bir nizam olmaz. Bugünün dünyasında toplumsal barış, ancak ve ancak;  hukukun üstünlüğü, adalet, hukuki güvenlik ve demokratik bir yaşamın inşası ile mümkündür.